1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que se haya cometido el delito, o aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiera reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares o otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

4. Se introduce la posibilidad de que el Juez o Tribunal pueda acordar el cumplimiento de estas medidas a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.

Conforme a la nueva regulación del artículo 57, la duración de las medidas anteriormente señaladas no excederá de diez años si el delito fuese grave, o de cinco si fuere menos grave (con anterioridad la fijación del plazo de duración se dejaba en manos del Juez o Tribunal sentenciador en función de las circunstancias concurrentes, sin que pudiera exceder de cinco años), estableciéndose expresamente que, en todo caso, si además existiese condena a privación de libertad, la duración de tales medidas ha de ser superior entre uno y diez años al de la duración de la prisión impuesta en sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave, cumpliéndose ambas penas de forma simultánea.

Cuando la víctima sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173 habrá de imponerse en todo caso, como pena accesoria, la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de poder imponer también cualquier otra de las penas accesorias a las que se refiere el precepto.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno, por lo que nada impide penar separadamente las agresiones individualizadas y además la violencia habitual integrada por las mismas sin vulnerar con ello el principio de ne bis in idem.

La nueva ubicación sistemática del tipo parece ir en la línea de que el bien jurídico protegido es la integridad moral como sostenía la doctrina jurisprudencial ya citada.

La nueva redacción del precepto plantea el problema de si han de entenderse comprendidas dentro del mismo las relaciones de noviazgo o si únicamente cabe restringirlo a los cónyuges o parejas de hecho que, por cualquier causa, sea por motivos laborales o de cualquier otra índole, no se encuentren conviviendo. Al respecto un importante sector doctrinal se inclina por exigir que para que estén comprendidas dichas relaciones de noviazgo dentro del tipo que exista, cuando menos, la misma estabilidad exigida en cuanto a la parejas de hecho, de forma que se evite la criminalización excesiva cuando simplemente nos encontremos ante relaciones meramente esporádicas.

Ya con anterioridad a la reforma por la doctrina y la jurisprudencia se discutía la inclusión en el tipo de las parejas homosexuales, admitida por unos y negada por otros. (La STS de 11 de mayo de 1995, relativa al artículo 425, restringía la aplicación del tipo a las parejas de distinto sexo).

2. DESCENDIENTES.

Es indiferente que sean o mayores de edad, aunque sí parece exigirse la relación convivencial o, alternativamente, la sujeción a la patria potestad.

3. DESCENDIENTES DEL CÓNYUGE O CONVIVIENTE.

No se incluyen los hijos del ex cónyuge o ex conviviente.

4. ASCENDIENTES O HERMANOS POR NATURALEZA, ADOPCIÓN O AFINIDAD, PROPIOS O DEL CÓNYUGE O CONVIVIENTE.

Se exige, según la interpretación mayoritaria, que exista situación de convivencia

5. MENORES O INCAPACES QUE CONVIVAN CON EL AUTOR O QUE SE HALLEN SUJETOS A LA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, ACOGIMIENTO O GUARDA DE HECHO DE UNO U OTRO.

En cuanto a los incapaces no es precisa previa declaración judicial de incapacidad (artículo 25 del Código Penal) ni respecto tanto a éstos como a los menores que exista una relación de parentesco.

6. PERSONA AMPARADA POR CUALQUIER OTRA RELACIÓN POR LA QUE SE ENCUENTRE INTEGRADA EN EL NÚCLEO DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

Permite entender comprendidos sobrinos o ancianos acogidos en una familia e incluso la interna que presta en la casa servicios de tipo doméstico.

7. PERSONAS QUE POR SU ESPECIAL VULNERABILIDAD SE ENCUENTRAN SOMETIDAS A GUARDA O CUSTODIA EN CENTROS PÚBLICOS O PRIVADOS.

Lo que debe entenderse por actos de violencia física no plantea especiales problemas prácticos, deben entenderse comprendidos el maltrato de obra, lesiones y, en general, cualquier acto que implique el uso de la fuerza física contra el sujeto pasivo víctima de esa violencia.

Violencia psíquica

La interpretación de lo que había de entenderse por violencia psíquica ha suscitado numerosas discusiones doctrinales, ya que la interpretación que se adopte ha de buscar un adecuado equilibrio entre una amplitud desmesurada que produjese una panjudicialización de toda la vida familiar con cierta reiteración de discusiones o disputas y una interpretación tan restrictiva que exigiese la producción de resultados lesivos que casi redujese a la nada la ampliación del tipo operada en 1999.

No es sencillo apuntar criterios apriorísticos y habrá que estar a situaciones concretas que han de juzgarse a la vista de todo el contexto en que se producen y en particular de las especiales circunstancias sociales, culturales, ambientales e individuales de agresor y víctima.

La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla de 9 de septiembre de 2001 establece que “una aproximación al concepto jurídico de violencia psíquica ha de incluir los actos u omisiones, así como las expresiones, que producen o tienden a producir desvalorización o sufrimiento, limitación de la libertad del otro o cualquier forma de ataque a su dignidad e integridad moral, independientemente de que con ello se produzca o no una lesión psíquica, sea en la misma persona o en otras, que por su relación con la víctima, indirectamente, pueden producir el mismo resultado.”

En tales casos, cuando se trate de violencia psíquica, para afirmar habitualidad, un sector doctrinal propugna que será preciso exigir una mayor reiteración, repetición o continuación de los actos.

Estamos ante un concepto fáctico que no puede ser confundido ni con la definición de habitualidad que ofrece el artículo 94 del Código Penal ni, desde luego, con la reincidencia.

Como señaló Ruiz Vadillo, la habitualidad ha ser entendido más que como un "concepto jurídico-formal" como un "concepto criminológico-social".

Como señala la STS de 7 de julio de 2000, lo relevante para apreciar dicha habitualidad es “más que la pluralidad en sí misma, la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual." Dicho elemento viene, pues, a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

El propio tipo penal vertebra la existencia de dicha habitualidad a través de cuatro elementos básicos:

1. y 2. Pluralidad de actos y proximidad temporal.

Elementos que han de analizarse indisolublemente unidos, ya que como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de noviembre de 2002, para la aprehensión con un mínimo de seguridad jurídica del concepto de habitualidad dentro de la citada esfera delictiva, el Código Penal establece dos obligadas referencias, puesto que además de resultar acreditados un número de "actos de violencia",- ineludiblemente más de dos, conforme a las SSTS de 11 de marzo de 2003 o 18 de abril de 2003, según la cual, surge a partir de tres hechos -, es preciso que tales actos obedezcan a una determinada pauta de conducta y no a meros comportamientos cronológicamente aislados, es decir, tal y como el propio texto legal expresa, es preciso que tales actos de violencia guarden entre sí "proximidad temporal".

Para la cuantificación habrán de sumarse tanto los actos de violencia física como los de violencia psíquica, pero lo verdaderamente importante es que dicha pluralidad de actos obedezcan a la generación de un clima de violencia en el ámbito familiar, de forma que si en un mismo día hay tres actos de violencia pero esa situación no vuelve a producirse con posterioridad no se dará la habitualidad requerida por el tipo.

Sólo teniendo en cuenta una cierta pluralidad de actos temporalmente enlazados, así como el resto de las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en el caso concreto podrá, en su caso, concluirse con la apreciación penal de la existencia en el ámbito familiar de una conducta atentatoria contra la dignidad de la persona humana y, concretamente, del derecho de toda persona a no verse sometida a trato inhumano o degradante alguno, por medio de un estado de agresión permanente.

3. Pluralidad de sujetos pasivos

La habitualidad puede construirse con actos de violencia ejercidos sobre distintos sujetos pasivos, ahora bien es preciso que estén integrados en el mismo marco convivencial, de forma que no existirá habitualidad si se repiten actos de violencia con el cónyuge y el excónyuge, sin perjuicio de que cada entorno familiar pueda dar lugar, si los actos son reiterados en uno y otro entorno, a la existencia de dos delitos del artículo 173 en relación de concurso real.

4. Independencia de los hechos hayan sido o no enjuiciados con anterioridad.

En resumen, son la reiteración de conductas de violencia física o psíquica por parte de un miembro de la familia,- aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivas de falta-, en cuanto que viene a crear un ambiente o atmósfera irrespirable o de sistemático maltrato, las que constituyen esta figura delictiva.

La aplicación de estos subtipos si puede dar lugar a problemas concursales que serán analizados más adelante.

También ha de hacerse mención a la STS de 19 de mayo de 2000 que aplicó en un supuesto similar el tipo previsto en el artículo 450 del Código Penal por omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución, admitiendo incluso en dicho supuesto la apreciación de la agravante de parentesco.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el artículo 173 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (artículo 77) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia, siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas (En este mismo sentido, las STS de 24 de marzo de 2003 y 11 de marzo de 2003 o 18 de abril de 2002 o las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de marzo de 2003 o de la Audiencia Provincial de Toledo de 28 de marzo de 2003).

Otro tanto cabe sostener, y por las mismas razones, respecto a la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2., ya que es connatural con el delito de maltrato habitual el establecimiento de una situación de dominación entre agresor y víctima.

Del propio modo, aún cuando por distintas razones, cabe excluir la apreciación de la agravante de alevosía, ya que la nueva ubicación sistemática del tipo, que abona la tesis de que no se trata en puridad de un delito contra las personas sino contra la pacífica convivencia familiar, parece impedir dicha apreciación. (Ya con anterioridad a la reforma se pronunciaba en esta línea el TS en sentencia de fecha 22 de enero de 2002 que venía a sostener la aplicabilidad de dicha circunstancia agravante únicamente a los delitos en que se materializasen los concretos actos de violencia, sin perjuicio de poder tener en cuenta en los delitos de violencia doméstica todas y cada una de las circunstancias de las víctimas y los modos de ejecución al individualizar las penas).

Por último, y aún cuando pueda parecer contrario a la lógica, el tenor literal del artículo 22.8 y la nueva ubicación del delito de violencia habitual, impide apreciar la circunstancia agravante de reincidencia entre el anterior artículo 153 y el actual artículo 173, al estar tipificados en Títulos distintos.

EJECUCIÓN DE PENAS RECAÍDAS EN PROCESOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA

También en esta materia se han introducido importantes modificaciones por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en la línea de procurar una mayor y mejor protección de las víctimas de tales delitos. Así:

A) Respecto a la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas en dichos procesos, el artículo 83 del Código Penal establece que, cuando se tratase de los delitos comprendidos en los artículos 153 y 173.2, el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión de la ejecución de la pena, al cumplimiento de los siguientes deberes y obligaciones: prohibición de acudir a determinados lugares y prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos.

B) Respecto a la sustitución de las penas privativas de libertad, cuando el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el artículo 173.2, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad, no por multa. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las mismas obligaciones y deberes ya referidos en el artículo 83.

Ya con anterioridad a la citada reforma, estas mismas medidas, junto a otro amplio catálogo de ellas, podían adoptarse como medidas de seguridad al amparo del artículo 105 del Código Penal, en los supuestos de que se hubiese apreciado una eximente completa o incompleta en el encausado por tales delitos.

En materia de libertad condicional, el artículo 90 del Código Penal establece que el Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional, podrá imponerles la observancia de una o varias de las reglas de conducta previstas en el artículo 105, entre las que se incluyen las ya citadas.

Por su parte, el Proyecto de Ley Orgánica de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, establece que la Administración Penitenciaria realizará programas específicos para internos condenados por delitos relacionados con la violencia de género, estableciendo asimismo que las Juntas de Tratamiento valorarán, en las progresiones de grado, concesión de permisos y concesión de libertad condicional, el seguimiento y aprovechamiento de dichos programas específicos por parte de tales internos.